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22 de Agosto de 2019

Criminalização da Homofobia, a ideia de uma distinção feita para igualar

Publicado por Daniel Cardoso
há 3 meses

RESUMO: Este artigo tem por objetivo principal abordar de forma objetiva e simplória no entanto com um texto rico em conteúdo e reflexões, explanar o momento jurídico atual vivido no Brasil, afim de trazer ao leitor informações de muito do que aborda o tema trazendo uma visão tanto filosófica de tudo que aborda o tema em si, como a dignidade da pessoa humana, a questão de distinguir uma comunidade para que esta mesma alcance a igualdade para com as demais como também os argumentos e requisitos jurídicos necessários para que tal criminalização seja de fato legitima e tenha eficácia no ordenamento.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Igualdade. Requisitos jurídicos. Criminalização. Eficácia.

1 INTRODUÇÃO

Neste primeiro momento é de suma importância compreender o que de fato é a pessoa humano e sua dignidade para o mundo jurídico e sua importância.

Para a biologia os animais são considerados como um ser irracional que realiza seus atos de acordo com suas sensações, pelos apetites e pelo instinto natural, para um objetivo que talvez até fuja de suas percepções, cujas consequências nunca são de fato medidas, e ai é que está a diferença do ser humano pois este por sua vez tem inteligência, consciência e capacidade para analisar seus atos, executar tarefas, planejar atividades e colocá-las em prática e através de sua inteligência e capacitação, chega a atingir as coisas sensíveis, realidades imateriais e incorporais. Como por exemplo: a verdade, o tempo, o espaço, o bem, a virtude etc. E por conta dessas características (racionalidade, personalidade, autonomia, individualidade) que o homem se torna capaz e suficiente para gerenciar sua vida, modificar o meio onde vive e etc. Sendo assim nesta perspectiva é assim por meios desta premissa que vai se construindo o conceito da dignidade da pessoa humana e sua relação com o Estado democrático de Direito, para fins conceituais define-se então que, a dignidade da pessoa humana está ligada a um conjunto de princípios e valores que tem a função de garantir que cada cidadão tenha seus direitos respeitados pelo Estado afim de que todos os cidadãos tenham seu bem-estar garantido. A partir de uma análise própria do Direito Civil, a dignidade da pessoa humana também está ligada aos direitos e deveres que cada indivíduo possui e a obrigação do Estado em assegurar que estes direitos e deveres sejam resguardados ao seu titular e que esta tenha segurança em exerce-los, já que muitos destes direitos possuem uma carga moral muito grande e que estes valores pessoais devem ser respeitados

Para Kant:

“Cada coisa tem o seu valor; ser humano, porém tem dignidade...”

E justamente por conta disso a Constituição Federal regulamenta os chamados direitos e deveres fundamentais, encontrados em sua grande maioria do Artigo do texto constitucional, em suma ele trata sobre as principais premissas: Direito à vida; Direito à segurança; Igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres; Liberdade de manifestação do pensamento; Liberdade de crença em sua religião entre outros como liberdade de ir e vir, mas sobretudo estender sobre todos os cidadãos o manto da igualdade.

Neste sentido, o objetivo da criminalização da homofobia, está ligada a estes fatores acima citados, primeiro a dignidade da pessoa humana, de que todos os seres humanos, independente de tudo merecem uma vida digna, pelo fato de ser um serem humanos e ser dotado de racionalidade e possuidor de direitos e deveres e a contrapartida do Estado de assegurar a todos a liberdade de dentro da legalidade viver como bem escolher e quiser sem o medo de ser reprimido (a) pela sociedade por conta de suas escolhas.

É por este motivo que dentro do cenário atual a criminalização da homofobia está sendo discutida, afim de instaurar na sociedade atual (pois esta mesma está em constante mutação) as necessidades do novo tempo.

2 A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA EQUIPARADA AO CRIME DE RACISMO

A lei Nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, já disserta desde os seus primeiros artigos um pouco sobre o objetivo principal da lei que a referida ora tratava da definição dos crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, vejamos:

“Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. ”

O texto constitucional por sua vez também fez sua regulamentação no artigo inciso XLII que diz:

“XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; “

A lei que regulamenta está do texto constitucional acima é justamente a primeira citada neste tópico, mas dando atenção a este artigo ele trata sobre o fato de que o crime de racismo é um crime inafiançável, demonstrando assim o repúdio da Nação em relação a tal comportamento.

A título de reflexão faz-se necessário entender o porquê da criação desta lei, haja visto que para criação de uma lei deve haver uma ligação com necessidade, pois como está escrito por Miguel Reale, o direito é fruto da experiência e localiza-se no mundo da cultura, defende que o Direito sempre se deriva de três pontos, o fato, o valor e a norma. Os valores discutidos são comtemplados como já tratado neste artigo, a dignidade da pessoa humana e a igualdade, mas então, quais seriam os fatos que se ligaram a esta norma?

Nas palavras do ministério público na época na criação da lei a resposta está na seguinte colocação:

“A proposta da lei nasceu da convicção, demonstrada na justificação do projeto de lei, de que o Brasil é um país racista e, assim sendo, o negro, apesar de ter conquistado sua liberdade, ainda não conseguiu integrar-se à sociedade como cidadão, o que percebi na dificuldade de acesso do discriminado à vida econômica e política do país.

Acredito o deputado que se se tipificar a conduta da descriminalização racial como crime, atribuindo-se ao preço desta forma apenas que posso ser sentida no seu cumprimento, o Brasil saíra do rol dos países discriminadores. “

A partir deste momento do artigo conseguimos então ter a visão do porquê também, quer que seja instaurada no ordenamento a criminalização da homofobia, afim de sacramentar enfim punições especificas para o transgressor que cometer discriminação também á aqueles que pertencem a comunidade LGBT, tudo isso pode ser interpretado de forma análoga a justificação da lei de racismo assim de forma adaptada dizer que a lei nasce da convicção de saber que o Brasil ainda é um país homofóbico e que a tipificação deste como crime, diminuiria ou mitigaria tal comportamento.

Veja bem, os sentidos são os mesmos, dentro de seu núcleo central no que se refere a proteção de direitos.

2.1. Quanto a maneira de inserir a criminalização no ordenamento

A maneira pela qual a criminalização da homofobia está tentando entrar no ordenamento é por meio de uma ADO (Ação direta de inconstitucionalidade por omissão) de número 26.

O relator é o Ministro Celso de Mello.

A ADO 26 tem por objetivo alegar que o legislador foi omissivo quanto a citação daqueles que seriam protegidos pela lei, afim de inserir também agora por meio da ação a comunidade LGBT.

Até o momento, foram proferidos seis votos, todos entendendo haver omissão do Congresso Nacional ao não proteger penalmente a comunidade LGBT. O julgamento será retomado na sessão do dia 5 de junho.

3 QUANTO AO USO DA ADO (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

O Artigo 103 § 2º da Constituição Federal, e artigos 12-A a 12-H da Lei 9.868/1999 instituído pela Lei 12.063/2009 trazem a Regulamentação Processual da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Para fins conceituais ADO é a ação pertinente para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo.

A Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem. A ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na Constituição fique sem produzir efeitos.

No entanto no caso da ADO 26 a lei possui uma regulamentação, porem esta por sua vez é falha e de algum modo não alcança todas aqueles que deveria.

Os legitimados para propor a ação são aqueles citados no artigo 103.

O § 2º do artigo 103 diz:

“§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. “

Perceba neste instante dois pontos principais, observando o sistema de freios e contrapesos do Brasil, empregado nos três poderes, que, é como se o judiciário, por meio da ação “cutucasse” o poder legislativo a atentar-se a se manifestar frente à ADO em questão caso seja dada como procedente, e o outro ponto é que a ação não tem o poder de legislar sobre o assunto da ADO caso seja dada como procedente.

A ADO também possui várias espécies, a da ADO 26 discutida neste artigo aparenta ser uma ADI de Omissão parcial propriamente dita, visto que a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto.

Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, da Lei n.º 9.868/99 será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

3.1 Sobre a chamada corrente não concretista

Esta entende que após dada como procedente a inconstitucionalidade por omissão, cabe ao STF simplesmente cientificar o órgão competente sobre a omissão.

Ou seja, como dito anteriormente ressalte-se que o Poder Judiciário não tem poder legislativo.

Diz Juliano Taveira Bernardes (2011, pág. 560)

“A sentença da ADO possui reduzidos efeitos práticos, na dicção constituinte, não é possível que o STF supra a omissão inconstitucional, mesmo quando procedente o pedido da ADO, o provimento do STF, como se viu, limita-se à intimação/comunicação da mora ao órgão inadimplente”

Para fins conclusivos a corrente não concretista invoca o princípio da democracia e da divisão dos poderes como obstáculos à possibilidade de uma atuação judicial supletiva. Entendem que ao suprir a omissão de outro poder, estaria o judiciário passando dos seus limites de atuação, comprometendo a separação e o equilíbrio dos poderes.

O STF atualmente segue o entendimento de que a decisão da ADInO tem caráter puramente mandamental.

3 CONCLUSÃO

Concluindo caracteriza-se alcançados os objetivos deste artigo que explana a partir de várias ópticas (jurídica, legal, filosófica e critica) esta questão tão atual e iminente no Brasil, sobre a questão da equiparação da criminalização da homofobia quanto a criminalização do racismo ela acontece para que seja dada a percepção de problemas que são semelhantes e tem dentro de suas matrizes motivos de criação semelhante (diminuir a discriminação que existe no Brasil), mas a ADO 26 tem por finalidade adicionar na lei em discussão também a comunidade LGBT para que embora por equiparação pode se enquadrar a homofobia na lei, a tipificação desta na lei iria de fato sacramentar de forma plena tal proteção, por isto a expressão usada no título “A IDEIA DE UMA DISTINÇÃO FEITA PARA IGUALAR”, para como diz a frase tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente na medida da sua desigualdade , para que assim tenhamos uma sociedade mais justa e respeitosa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

CENTRO UNIVERSITÁRIO “ANTONIO EUFRÁSIO DE TOLEDO”. Normalização de apresentação de monografias e trabalhos de conclusão de curso. 2007 – Presidente Prudente, 2007, 110p.

https://pt.wikiversity.org/wiki/Direito_Civil_I_-_Das_Pessoas

http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9837

https://monografias.brasilescola.uol.com.br/filosofia/diferenca-entre-homem-animal.htm

OLIVEIRA, José Sebastião de. QUEIROZ, Meire Cristina. A tutela dos direitos do nascituro e o biodireito. Disponível. http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/11_378.pdf em 16/09/2018>

Paulo PDF, 2010

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=412008

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/VEP-LEI-7716-1989.pdf

https://pt.slideshare.net/hayanneteixeira/a-teoria-tridimensional-do-direito-de-miguel-reale

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=256721

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm

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